《中国法学》2021年第2期目录及内容提要

□ 特稿

习近平法治思想是马克思主义法治理论中国化的新发展新飞跃

王 晨：中共中央政治局委员，全国人大常委会副委员长，中国法学会会长

内容提要  习近平法治思想是在全面依法治国的伟大实践中创立的，是马克思主义法治理论中国化的新发展新飞跃。本文坚持政理、法理和学理相结合，从四个方面对这一命题进行了阐释，即习近平法治思想是内涵丰富、系统完备的科学理论体系；习近平法治思想是马克思主义法治理论中国化的最新成果；习近平法治思想是习近平新时代中国特色社会主义思想的重要组成部分；习近平法治思想是全面依法治国的根本遵循和行动指南。

关键词  习近平新时代中国特色社会主义思想  习近平法治思想  中国化  全面依法治国

□ 民法典解读与适用

论《民法典》的溯及力

熊丙万：中国人民大学民商事法律科学研究中心副研究员、法学院副教授，法学博士

内容提要  《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》为《民法典》的过渡施行活动提供了十分重要的规范指引，有助于保障其过渡施行质效，但仍存在规定条文数量较少、一般规定语义模糊、具体规定指涉偏差等不足，有必要从原则和规则两个层面作进一步梳理。在一般原则层面，《立法法》第93条确立的有利溯及原则主要以刑事法律为规范原型，但民事法律调整的社会关系在属性上不同于刑事法律，在“有利溯及”外，还需坚持有序溯及原则和重大公益溯及原则。在具体规则层面，有必要准确识别《民法典》对既有民事单行法的纂修场景，在区分法律行为与非法律行为的基础上，侧重从意定交往目标之实现、法定政策目标之实现这两个视角，分别判断《民法典》新规适用于过往民事法律事实是否满足“有利”“有序”或“重大公益”之要求；在区分可分割的与不可分割的持续性法律事实的基础上，分别判断《民法典》新规对持续性法律事实和由瞬间性法律事实引发的持续性法律关系的溯及力。

关键词  民法典  溯及力  有利溯及  有序溯及  重大公益溯及

论宣告死亡及其撤销在婚姻上的效力

翟远见：中国政法大学比较法学研究院副教授，法学博士

内容提要  宣告死亡及其撤销在婚姻关系上的效力规则颇为复杂。《民法典》第51条的规定基本吸收了原《民通意见》第37条的制度经验，并在后者的基础上作了进一步的完善。如果直接将该条文解释为下落不明之人被宣告死亡后，其婚姻关系自宣告死亡之日立即绝对消灭，与法条意图不合，恐多有不妥。为了准确适用《民法典》的这一最新规定，需要对其文义进行目的性限缩。依规范意旨，应当认为婚姻关系自生存配偶有效再婚时才开始消灭；在生存配偶再婚之前，被宣告死亡的人并不享有再婚的自由；仅当生存配偶和新婚姻相对人皆为善意时，生存配偶的再婚方为有效。

关键词  宣告死亡  死亡宣告撤销  婚姻效力  目的性限缩

□ 公司法改革

整体主义视角下公司法的理念调适与体系重塑

冯 果：武汉大学法学院教授

内容提要  我国公司制度是在自上而下的强制性制度变迁和法律移植的共同驱动下产生和发展起来的。虽然经过了数次修改，但特定的历史局限、多元的价值追求和过多的政策目标设定，使得《公司法》始终难以摆脱左冲右突、疲于应付和顾此失彼的尴尬处境，无法有效回应急剧变革的社会现实需求。未来的公司法制应基于整体主义的立场和功能主义的视角，在认真检视以往我国公司制度功效不彰的根源和在深化认知的基础上，结合我国资本市场快速发展和社会结构深刻变革的现实，针对不同性质和需求的公司，确立差异化的功能定位和制度设计，实现立法体系再造和基础制度的更新。

关键词  公司法  立法体系  整体主义  资本市场

公司法改革的文化拘束

蒋大兴：北京大学法学院教授

内容提要  虽然经济是法律发展的原动力，但文化才可能最终决定公司法的实际表现和边界，中国文化对公司法的影响是多方面的。首先，熟人交易模式表明，公司法应从关注物的信用与合同信用转向关注人格信用，重视股东信用要素的公示。其次，儒家传统所宣扬的集权文化、家长制、等级制等无不暗示着适合我国的有效率的公司治理不是“集体会议、决议制”，而是“精英决定制”，应取消强制设立集体董事会的规定。虑及“面子文化”的影响，还可考虑减缩或取消董事会的决策权，让其回归民主讨论的场所。再次，“法人格否认泛化”可能激发股东无限责任危机，促使法人制度死亡。虑及家族企业传统，关系企业内部相互支持符合交易理性，应缓和集团内部法人格否认之运用。最后，公司法还应简化强制性规范的效力识别规则，以“违反即无效/不生效”取代“违反可能无效/生效”的裁判理路，这可能是交易成本最小、尊重法律最多的方式，也更符合我国民众“简化规则”的心理需求。

关键词  公司法  中国文化  人格信用  公司治理  法人格

□ 学术专论

紧急状态下的法治与社会正义

郑玉双：中国政法大学法理学研究所副教授，法学博士

内容提要  新冠肺炎疫情引发全球性公共卫生危机，对常态法律秩序和法治实践构成挑战。由于紧急事态的现实急迫性和风险扩张性，紧急状态的事实性和规范性存在张力，紧急权力的行使面临价值优位性和法治融贯性难题。紧急状态下的秩序是紧急权力决策和行使的特殊社会语境，具有合法性环境和正义环境之双层结构。在紧急秩序的解释性特征之下，应超越形式法治观和实质法治观的局限，将紧急状态视为法治的临界状态。紧急权力行使以恢复常态秩序为直接目的，其法治内涵是在正义框架下作出维护和修复基本善的应急处理并促进合法性环境和正义环境的互动。基于对法治理想的追求，应将合法性和正义的制度互嵌与共同体德性的培育作为紧急状态中重塑社会正义的重要内容，以凝聚宪法共识、化解紧急危机和巩固社会根基。

关键词  紧急状态  紧急权力  法治  社会正义  共同体德性

人工智能歧视的法律治理

李 成：四川大学法学院副教授，法学博士

内容提要  人工智能在我国的大规模部署带来了歧视数字化的法律风险。个体层面由内隐偏见驱动的无意识歧视和社会层面由结构性不平等驱动的系统性歧视，或影响人工智能的开发设计，或干预数据生成、采集和利用，在问题建构、数据理解、特征选择等环节将偏见和结构性不平等嵌入人工智能，诱导其输出歧视性结果。面对数字时代更加隐蔽且广泛的歧视，我国基于责任规则、信息约束和平权行动构建的既有禁止歧视法律体系陷入归责不能、约束失效等困境。治理人工智能的歧视需要实现反歧视法律数字化转型，以算法解释化解信息单向透明趋势，以算法审核抑制代码歧视风险，以非歧视准则规范人工智能开发、利用行为。此外，还需借助数字平权行动，推动社会权力结构变迁，消除滋长歧视的结构性不平等。

关键词  人工智能  歧视  结构性不平等  算法  数字平权

作为行政处罚一般种类的“通报批评”

朱 芒：上海交通大学凯原法学院教授

内容提要  在我国行政法制度中，“通报批评”属于适用对象零星且适用范围极窄的处罚形式。2021年修订的《行政处罚法》直接将“通报批评”规定入“行政处罚的种类”中，这意味着其摆脱名称等形式的限制，成为了行政处罚的一般种类。从法解释的角度而言，能够从实质意义上将“通报批评”置于统括“公开谴责”“列入失信名单”“公布违法事实”等所有发生名誉减损和社会评价降低为法律效果的行政处罚行为的地位，从而将这些行政处罚行为都纳入法律制度统一规范的范围之内。

关键词  名誉罚  声誉罚  通报批评  行政处罚种类

数据爬取的正当性及其边界

许 可：对外经济贸易大学法学院副教授，法学博士

内容提要  旨在实现数据再利用的数据流通机制是数据要素市场的关键环节。数据流通包括多方合意的数据共享，也包括单方非合意的数据爬取。尽管数据爬取占据互联网流量甚巨，但随着数据中蕴含的个人权益、经济利益和公共安全问题的凸显，数据爬取的法律纠纷与日俱增。我国一概禁止数据爬取的执法和司法，忽略了蕴含其中的数据流通价值。为此，有必要跳出数据权属的无穷论争，在承认数据爬取作为一项法律权益的前提下，运用权益权衡的方法，发现社会伤害最小的法律规则。凭借着阿历克西“权重公式”和数据权益的细化，爬取企业数据、政府数据、个人数据的正当性边界得以划定，我国《数据安全法》和《个人信息保护法》的相关规则亦可得以完善。

关键词  数据流通  数据爬取  权衡法则  数据权属  数据再利用

论金融司法与金融监管协同治理机制

鲁 篱：西南财经大学法学院教授

内容提要  在现代金融市场治理体系中，金融监管和法院民事司法都扮演了重要角色。我国法院不仅是传统意义上的裁判者，同时也是金融风险的重要治理者。既有金融市场的治理格局呈现金融司法与金融监管分立式治理的特征，金融司法与金融监管各行其是，金融规章往往得不到法院民事司法的肯定性确认。虽然这种分立式治理机制有助于构建和维护私人自治空间、防止行政权力滥用，但基于风险社会的大背景和金融风险的特殊性，分立式治理在制度正当性、智识合理性、功能有效性和结构科学性等方面都有缺失。应当构建司法与监管协同的金融风险治理机制，在司法认可并尊重金融监管规则的基础上，通过机制创新，实现金融司法与金融监管对金融风险的协同共治。

关键词  金融风险  金融监管  金融司法  分立式治理  协同式治理

法域协调视角下规范保护目的理论之重构

于改之：华东政法大学刑事法学院教授

内容提要  所谓规范保护目的，是指立法者制定法规范时所欲实现的目的，其与法秩序目的、法益、规范违反等属于不同层面的范畴。规范保护目的理论可以成为法律解释及法域协调的理论模型。规范保护目的的确定，原则上应采取具体目的优于抽象目的、主观目的优于客观目的的原则，例外情形下才可以承认抽象目的、客观目的的优先性。法域协调关系可以借助于上位法规范目的这一中介加以实现。若具体法规范的保护目的整体一致，则刑法原则上从属于民法、行政法；但在具体法规范对法律主体的保护或惩戒方向相反、前置法规范存在漏洞或者社会客观情势变更导致不利于实现共同的上位法规范目的时，则刑法独立于民法、行政法。

关键词  规范保护目的  法域协调  刑法的相对从属性

死刑案件量刑阶段的轻刑推定原则

姚 莉：中南财经政法大学法学院教授

内容提要  在死刑量刑程序中，由于无罪推定原则失去了适用的前提，使得一系列程序保障和证据规则缺乏继续存在的基础。但死刑案件在量刑阶段的“轻刑推定原则”，可以防止量刑权的滥用，保障量刑中立，并为量刑问题上的疑点分配提供指南。尤为重要的是，“轻刑推定原则”有助于在死刑程序中建立一套以量刑程序为中心的程序正义理论。

关键词  死刑量刑  无罪推定  轻刑推定  程序正义

论我国民事诉讼标的与诉讼请求的关系

任 重：清华大学法学院副教授，法学博士

内容提要  厘清诉讼标的与诉讼请求的关系对有机衔接民事诉讼法与民法，保障《民法典》正确实施具有关键作用。民事诉讼立法重“诉讼请求”与理论研究重“诉讼标的”的二元格局，不仅造成实践与理论的分离，而且是“同案不同判”的重要成因。在传统诉讼标的理论语境下，苏联法和德国法均坚持一元模式。随着我国诉讼标的识别标准逐渐从民事法律关系回归民事权利主张，以《民法典》的颁布实施为重大历史机遇，1982年《民事诉讼法（试行）》以来的传统二元模式亟待转换为修正的一元模式：一方面，理解与适用诉讼请求规范应以一元模式为原则，即将诉讼请求解读为诉讼标的；另一方面，诉的声明（请求范围）意义上的诉讼请求仍可能在若干诉讼制度中发挥作用，尤其是诉讼请求变更及其释明以及诉讼时效中断事由。尽管如此，作为起诉条件以及重复起诉识别标准的诉讼请求依旧应坚持一元模式。上述转型不仅是新中国70余年来民事诉讼重大基础理论模式变迁的集中缩影，而且是法的一般理论与部门法基础理论融会贯通的具体例证。

关键词  诉讼请求  诉讼标的  民法典  请求权竞合  重复起诉  诉讼时效

论公共法律服务与诉讼服务体系的制度协同

杨 凯：华东政法大学公共法律服务研究院教授

内容提要  公共法律服务和诉讼服务体系近年来都在积极探索基层社会矛盾纠纷化解之道，但两种服务体系各自主导的纠纷解决机制在单独应对基层治理难题时，都面临着制度梗阻和运行机制不畅等问题，亟待通过制度协同方式来共同培育优化多元化纠纷解决机制。两种服务体系制度协同的理论基础在于其制度建构目标相同、化解纠纷环节相扣、服务供给标准相近。通过制度协同可促进两种服务体系纠纷解决机制协同运转，进一步整合政法公共服务资源，形成全覆盖的公共法律服务体系和社会矛盾纠纷化解关口有效前移的“诉源治理”体系。

关键词  多元化纠纷解决  公共法律服务  诉讼服务  制度协同

生态文明体制改革中自然资源资产分级行使制度研究

邓海峰：清华大学法学院副教授，法学博士

内容提要  承载生态文明体制改革政策期待的自然资源资产所有权是一种具有明确主体和客体，已实现规范化和生态化的权利形态。在自然资源资产所有权初始配置上，应当区分法律授权地方政府代表国家行使和国务院委托地方政府行使两种不同的模式。在法律授权模式下，地方政府应当行使完整的所有权权能，并通过对包括自然生态空间和生态容量资源在内的九类自然资源资产客体与功能的合理划分，界定在不同类型法律关系中政府的权力边界，以有效防止权力滥用。在委托模式下，所有权的权能则应当被限制在国务院的授权范围之内。中央层面暂不适宜组建“自然资源国资委”，地方层面原则上由地方政府行使自然资源资产所有权，对于部分特殊自然资源资产，应该改由国家通过派出机构监管的方式直接行使自然资源资产所有权。在收益分配上，需要综合考虑自然资源的类型特点、收益分配现状以及正负外部性影响设计专门的分配机制。

关键词  生态文明体制改革  自然资源资产  国家所有  分级行使